İDARENİN SORUMSUZLUĞU

İDARENİN KUSURSUZ SORUMLULUĞU

 

 

                                                                                 

           

 

            GİRİŞ

 

            Günümüz sosyal devlet anlayışı ile hukuk devleti anlayışının, teknolojik gelişmelerle birleşmesi idari faaliyetlerin çeşitlerinin ve kullandığı araç-gereçlerin artması sonucunu doğurmuştur. İdarenin faaliyetlerinin kesintisiz olarak sürdüğü de mutlak bir gerçektir. İdarenin kesintisiz süren işlem ve eylemlerinden dolayı zararların meydana gelmesi, idarenin sorumluluğu kavramını ortaya çıkarmıştır.

 

            Asıl olan idarenin kusur sorumluluğudur. Kusursuz Sorumluluk idare hukukunda yardımcı nitelikte ikincil bir sorumluluktur.

 

Anayasamızda (m.125) her ne kadar idarenin tüm işlem ve eylemlerinden dolayı sorumlu olduğu belirtilmiş ise de; sorumluluğun esasına ilişkin hususların belirlenmesi konusu yargı kararlarına bırakılmıştır.

 

Kusursuz sorumluluk kavramının yasal çerçevesinin tam olarak oluşmamış olması ve çerçevesinin uygulamaya bırakılmasına rağmen, uygulamada zaman zaman kusur sorumluluğuyla karıştırılması nedeniyle bu çalışmada inceleme konusu olarak kusursuz sorumluluk ele alınmıştır. Çalışmada başlangıçta kısaca sorumluluk kavramı değerlendirildikten sonra kusursuz sorumluluğun tarihçesi ile çalışmaya başlanacak, daha sonra durumun anayasal ve yasal çerçevesi değerlendirilecek ve kusursuz sorumluluğun şartları ile türleri ayrıntılı şekilde incelenerek araştırmaya son verilecektir. Konu değerlendirilirken ilgili yerlerde Danıştay, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi (AYİM) ve Fransız Danıştay’ı kararlarından örnekler de verilecektir.

 

1. KELİME OLARAK SORUMLULUK

 

Günlük dilde pek çok anlamda kullanılan sorumluluk kelimesi, üstüne aldığı herhangi bir işten ötürü kendisine sorulduğunda yanıtlamakla yükümlü kişinin niteliği[2], kişinin kendi davranışlarını veya kendi yetki alanına giren herhangi bir olayın sonuçlarını üstlenmesi[3], uyulması gereken bir kurala aykırı davranışın hesabını verme[4], şeklinde tanımlanmaktadır.

 

Kusursuz sorumluluk (objektif sorumluluk) ise, bir hukuk sujesinin hiçbir kusuru olmadığı halde, kendisi ile ilgisi kurulabilen bir zarardan sorumlu tutulabilmesidir[5].

 

2. İDARENİN SORUMLULUK TÜRLERİ

 

İdarenin sorumluluğu, idarenin bir kişiye verdiği zararın, idarenin mal varlığından bazı değerlerin zarar gören kişinin mal varlığına aktarılmasıyla tazmin edilmesi demektir. İdare bu zararı kendi isteğiyle tazmin etmezse, tazmin yargı organlarının kararıyla sağlanır[6].

 

İdarenin sorumluluğu idarenin özel hukuk sorumluluğu ve idarenin idari sorumluluğu olarak ikiye ayrılır[7].

 

2.1. İDARENİN ÖZEL HUKUK SORUMLULUĞU

 

Bu sorumluluk idarenin özel hukuka tabi olan ve uyuşmazlıkları adli yargıda çözümlenen mali sorumluluğudur. Burada zararlar özel hukuk hükümlerine göre tazmin edilir. İdarenin şu faaliyetleri bu kapsamdadır[8].

 

    - Sınai ve ticari kamu hizmetlerinden kaynaklanan zararlar

    - İdarenin özel mallarının işletilmesinden kaynaklanan zararlar

    - Fiili yol veya usulsüz el koymadan kaynaklanan zararlar

    - Kamu görevlilerinin kişisel kusurlarından kaynaklanan zararlar

 

Bu hususta değerlendirme yapmak özel hukukun kapsamı alanında olması ve inceleme konumuz dışında olması nedeniyle bu hususta daha fazla inceleme yapmaya gerek görülmemiştir.

 

2.2. İDARENİN İDARİ SORUMLULUĞU

 

İdarenin idari sorumluluğu veya daha kısa bir ifadeyle idari sorumluluk, idarenin kamu hukukuna tabi olan ve uyuşmazlıkları idari yargıda çözümlenen mali sorumluluğudur. Burada idarenin kişilere verdiği zararlar özel hukuk hükümlerine göre değil kamu hukuku kurallarına göre çözülür. İdarenin verdiği zararın bu yolla idare mahkemesinde çözülebilmesi için zararın, idarenin kamu hukukuna tabi bir faaliyeti sonucunda ortaya çıkması gerekir[9].

 

İdarenin idari sorumluluğu da kendi içinde kusur sorumluluğu ve kusursuz sorumluluk olmak üzere ikiye ayrılır.

 

Özel hukukta temel kural, sorumluluğun kusura dayanmasıdır. Ancak, kamu hukukunda durum tartışmalıdır. Kamu hukukunda, devletin sorumlu tutulmasının temeli olan “hizmet kusurunun” dahi bir çeşit kusura dayanmayan sorumluluk olduğu savunulabilir. Çünkü devlet ve diğer kamu tüzel kişileri birer tüzel kişidirler. Tüzel kişilerin ise gerçek kişilerde olduğu gibi sorumluluğun sübjektif unsuru olan kusurlarının bulunmayacağı savunulabilir. Diğer yandan kamu hukukunda da sosyal ve ekonomik yaşamdaki değişim doğrultusunda kusursuz sorumluluğun payı gün geçtikçe artmaktadır[10].

 

            Tüzel kişilerin hukuksal sorumluluklarının bütünüyle kusursuz sayılıp sayılmayacağı tartışması bir ölçüde tüzel kişiliği açıklayan teoriler incelenerek cevaplandırılabilir. Eğer tüzel kişiliğin açıklanması “Farazi şahsiyet teorisine” dayandırılıyorsa, kamu tüzel kişilerin, kamu görevlilerinin hukuka aykırı davranışlarından bütün sorumluluklarını kusursuz sorumluluk saymak gerekir. Çünkü bu teoriye göre, yalnız insanlar hak sahibi olabilirler. Toplulukların hak sahipliği ise bir varsayıma dayanır. Ancak bu teori çağdaş öğretide önemini yitirmiş, bulunmaktadır. Eğer tüzel kişilik “gerçek şahsiyet teorisine” dayandırılarak açıklanıyorsa; kamu tüzel kişilerinin de kusurlu davranışlarının olduğunu kabul etmek gerekecektir. Çünkü “gerçek şahsiyet teorisine” göre, tüzel kişiler de gerçek kişiler gibidir. Biyolojik bir varlığa sahip bulunmamalarına karşın, sosyal bir varlıktırlar. Tüzel kişilerin de yaşamlarının bir başlangıcı ve sonu vardır. Gerçek kişiler gibi onlarında iradeleri vardır. Bu irade, onları oluşturan kişilerin iradelerinin birleşmesinden oluşmakta ise de tamamen bağımsızdır[11].

 

            Devlet ve diğer kamu tüzel kişilerinin kusursuz sorumluluk alanları özel hukuktaki kusursuz sorumluluk hallerine oranla çok daha geniş kapsamlıdır. Bunu bir ölçüde kamu tüzel kişilerinin çağımızda sosyal yaşama eskiye oranla daha fazla müdahale etmesi, görev ve yetkilerinin gün geçtikçe çoğalmasında aramak gerekir[12].

 

            2.2.1. KUSUR SORUMLULUĞU

           

            Haksız fiil sorumluluğu da denilen kusur sorumluluğu, genel ifadeyle hukuka aykırı, kusurlu bir davranışla bir kimseye verilen zararın giderilmesini (tazmini) ifade etmektedir. Sorumluluğun kurucu unsuru, zarara sebep olan kişinin kusuru olduğundan, bu tür sorumluluğa kusur sorumluluğu denilmektedir[13].

 

İdarenin kusurlu bir eylem veya işlemiyle zarar verdiği bir kişinin zararını tazmin etmesi yükümlülüğü ise idarenin kusur sorumluluğunu ifade etmektedir. Bilindiği gibi idarenin hizmet yönünden kusurlu olduğu kabul edilen haller üç durumda karşımıza çıkmaktadır: Hizmetin kötü işlemesi, hizmetin geç işlemesi ve hizmetin hiç işlememesi. Günümüze kadar bu hallerden bir veya birkaçının varlığından kaynaklanan eğitim, öğretim ve sağlık hizmetleri, belediye, imar, havagazı, elektrik, içme suyu, ulaşım, sulama tesisleri bakım ve onarım hizmetleri, akarsu yataklarının düzenlenmesi ve düzeltilmesi gibi pek çok alanda hizmet kusuruna göre idarenin sorumluluğu söz konusu olmaktadır[14].

 

            Kusur sorumluluğu inceleme konumuz dışında olduğundan ayrıntılı incelenmemiştir.

           

            2.2.2. KUSURSUZ SORUMLULUK

           

            Objektif sorumlulukta denilen kusursuz sorumluluk, idarenin hukuka uygun eylem ve işlemlerinden doğan zararları bazı durumlarda kusurlu olup olmamasına bakılmaksızın idarece tazmin edilmesi yükümlülüğü[15], sorumlu kimsenin kusurunu gerektirmeyen sorumluluk[16], idarenin bazı tutum ve davranışlarından kaynaklanan zararların, idarenin kusurlu olup olmadığına bakılmaksızın karşılanması yoluna gidilmesi[17] şekillerinde tanımlanmaktadır.

 

            Klasik İdare hukuku öğretisinde, kusursuz sorumluluk iki ana ilkeye bağlı olarak kabul edilmektedir. Bunlar; Risk ilkesi: risk sorumluluğu da denen bu ilkeye göre, idare, hiçbir kusuru olmasa bile yürüttüğü tehlikeli faaliyetler veya kullandığı tehlikeli araçlar nedeniyle ortaya çıkan zararı tazmin etmekle yükümlüdür. Fedakârlığın Denkleştirilmesi İlkesi: Kamu külfetleri karşısında eşitlik ilkesi de denen bu ilke, idarenin nimetleri tüm toplum tarafından paylaşılan hukuka uygun eylem ve işlemlerinin külfetlerinin sadece belli kişi veya kişilerin üstünde kalması durumunda bu kişi veya kişilerin uğradığı zararı, idarenin bir kusuru olmasa bile, tazmin etmesini öngörmektedir[18].

 

İDARENİN DÜZENLEYİCİ İŞLEMLERİ

GİRİŞ İdare, her zaman, sürekli, soyut, nesnel, ve herkes için geçerli, genel hükümler içeren, uyulması zorunlu hukuksal işlemler yapar ve bunlara ‘idarenin düzenleyici işlemleri’ denir. Düzenleyici işlemlerin doğuş sebebi olarak kanunların her alanı ve her şeyi düzenleme imkansızlığını gösterebiliriz. Ayrıca uzmanlık gerektiren bir konuda, kanuna uygun olarak uzman kişilerce hazırlanmış bir düzenleyici işlem, uzman olmayan kanun koyucu tarafından hazırlanmış aynı içerikli kanundan daha yararlı olacaktır. Düzenleyici işlemin varlığı, bize idarenin asli düzenleme yetkisine sahip olduğu fikrine ulaştırmamalıdır. İdare, kanunun kendisine verdiği yetkiyi kullanarak ve kanunun çizdiği çerçeve içinde kalarak düzenleme yapmaktadır. Bu genel kurala uygulamada ne kadar uygun davranıldığı ve Danıştay’ın bu konudaki çelişkili ve benzer kararları irdelenecektir. Aynı zamanda kanuna uygun olup Anayasa’ya aykırı olan düzenleyici işlemlerde Danıştay’ın sergilediği tutum ele alınacaktır. Düzenleyici işlemlerden tüzük ve yönetmelik Anayasada düzenlenmiştir. Tüzükler kanunun uygulamasını göstermek, yönetmelikler de hem kanunun hem tüzüğün uygulamasını göstermek için çıkarılabilirler. Tüzük ve yönetmeliklerin kimler tarafından çıkarılabileceği inceleme konusu olacaktır. Çıkarılan tüzüklerin Resmi Gazete’de yayımlanması zorunluluğu karşısında hangi yönetmeliklerin Resmi Gazete’de yayımlanacakları belirtilecektir. Tüzük ve yönetmelik dışında adsız düzenleyici işlemler adını verdiğimiz düzenleyici işlemler de mevcuttur. Düzenleyici işlemlerden söz ederken öncelikle bu işlemlerin kaynaklarının neler olduğuna değinilecektir. Açıklamalarımızı yaparken yeri geldiğinde aynı konuyu ihtiva eden Danıştay kararlarına değinilecektir. Daha sonra ise düzenleyici işlemlerle kanunların ilişkisini daha iyi kavrayabilmek adına çeşitli sınıflara ayrılmış Danıştay kararlar inceleme konusu yapılacaktır. Çalışmamız Danıştay kararlarına objektif bir anlayışla yaklaşarak, kararların eksik, yanlış ya da doğru ve yerinde belirtilmiş ifadelerini gözler önüne sermeyi amaçlamıştır. DÜZENLEYİCİ İŞLEMLER 1. Düzenleyici İşlemlerin Tanımı “İdare, her zaman, sürekli, soyut, nesnel, ve herkes için geçerli, genel hükümler içeren, uyulması zorunlu hukuksal işlemler yapar ve bunlara ‘idarenin düzenleyici işlemleri’ denir”[1]. Düzenleyici işlemler, içerikleri bakımından kanunlara benzerler; idare, düzenleyici işlemlerle kurallar ( normlar ) koyar. Ancak; yasama organı kanunlarla, Anayasaya aykırı olmamak koşuluyla her alanda düzenleme yapabilir çünkü yasama yetkisi asli bir yetkidir, oysa yürütme organı, yasama organı tarafından önceden kanunla düzenlenmemiş bir alanı doğrudan doğruya düzenleyemez; yürütme organının işlemleri kanuna dayanmak zorundadır[2]. Düzenleyici işlemin kişilik dışı olma özelliği bakımından önemli olan şey, işlemin muhataplarının sayısı değil, bunların ismen belirlenmemiş olmasıdır. Bir idari işlemin muhatabı olan kişi, ismen değil de, sıfatı veya görevi itibarıyla belirlenmişse, o işlem bir kişiye uygulanacak olsa bile bu işlem, bir düzenleyici işlemdir[3]. 2. İdarenin Düzenleme Yetkisinin Kaynakları 2.1. Anayasa İdarenin düzenleme yetkisinin kaynağına bakacak olursak; üç kaynak karşımıza çıkacaktır. Bunlardan ilki Anayasadır. Ülkenin anayasası, açıkça idareye düzenleme yetkisi vermiş olabilir. Mesela; bizim Anayasamıza bakacak olursak, Anayasanın 91.inci maddesinde idareye hızlı karar alıp uygulama zorunluluğu karşısında kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisi tanınmıştır. Kanun hükmünde kararnamelerin çıkarılmasına dayanak oluşturan yetki kanunları, çıkarılacak KHK’nin, konusunu, amacını, kapsamını, ilkelerini, kullanma süresini ve süresi içinde birden fazla KHK çıkartılıp çıkartılamayacağını gösterir.Yasama yetkisinin devredilmezliği göz önüne alınarak, KHK’ler yasama organınca çıkarılan bir yetki kanununa dayanarak ve bu kanunla saptanan sınırlar içinde kalmak koşuluyla çıkarılır. KHK, yetki yasasına dayanılarak çıkarılır; resmi gazetede yayımlanır ve yayımlandıkları gün TBMM’nin onayına sunulur. KHK, meclis genel kurulunda öncelikle ve ivedilikle görüşülür ve karara bağlanır. Sonuçta, KHK, bir kanun haline gelir; demek ki, KHK’ler hakkında son kararı TBMM verir ve son olarak KHK bir yasama işlemi (kanun) olmaktadır[4]. Bazı yazarlarımız KHK’leri idarenin düzenleyici işlemleri arasında saysalar da, KHK’nin bir kanun haline gelerek TBMM işlemi olması bu durumu ortadan kaldırmaktadır. 2.1.1. Tüzük Anayasanın 115. maddesinde ifadesini bulan tüzükler, Bakanlar Kurulunca, kanunun uygulamasını göstermek veya emrettiği işleri belirtmek üzere, kanunlara aykırı olmamak ve Danıştay incelemesinden geçmek şartıyla çıkarılır[5]. Demek ki tüzüğün sebep unsurunu kanunlar oluşturmaktadır, bir kanuna dayanmadan tüzük çıkarılamaz. Danıştay incelemesinden geçirilmemiş ve Bakanlar Kurulu tarafından tüzük adı altında çıkarılmış bir metin hukuksal açıdan yok hükmündedir. Bu sakatlığı, işlemin türünü değiştirerek ya da değişmiş farz ederek düzeltmeye de olanak bulunmamaktadır[6]. Danıştay incelemesinin zorunluluğu tüzük yapılırken bir kez izlenilmesi gereken bir yolda değildir. Bu kural Danıştay’ın incelemesinden geçirildikten sonra ve yayımlanmadan önce idarece yapılan değişiklikleri de kapsayan bir kuraldır. Dolayısıyla, Resmi Gazetede yayınlanan metnin Danıştay’ın incelemesine sunulan ve incelemesinden geçirilen metin olmaması yanında Danıştay’ca kabul edilen metin de olmaması bir iptal nedenidir[7]. Tüzükler, Cumhurbaşkanınca imzalanır, kanunlar gibi yayımlanırlar. Aslında bu yola pek fazla başvurulduğunu söyleyemeyiz, Danıştay incelemesinden geçtiği ve sadece Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılabildikleri için daha çok yönetmeliğe ve diğer adsız düzenleyici işlemlere başvurulmaktadır. Tüzüklerin kanuna uygun olacağını belirttik, peki tüzüklerin kendi aralarındaki hiyerarşi sorununa nasıl bir çözüm getirileceği düşünülünce şöyle bir çözüm tarzı benimsenmelidir; iki tüzük arasında çatışma ortaya çıkarsa , bu çatışma “sonraki kanun önceki kanunu ilga eder” ilkesi uyarınca çözümlenmelidir. Aynı tarihte çıkmış iki tüzük veya aynı tüzüğün iki değişik hükmü arasında çatışma çıkarsa, bu çatışma da “özel kanun genel kanunu ilga eder” ilkesi uyarınca çözümlenmelidir[8]. 2.1.2. Yönetmelik Anayasa’nın 124. maddesinde yine başka bir düzenleyici işlem olan yönetmelik düzenlenmiştir. Buna göre yönetmelikler; bakanlıklar, Başbakanlık ve kamu tüzel kişileri tarafından, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını göstermek, sağlamak ve bunlara aykırı olmamak koşuluyla çıkarırlar. Yönetmeliğin çıkarılması konusunda idarenin bir takdir hakkı vardır, kamu hizmetinin gereklerine uygun bir yönetmeliğin yapılıp yapılmamasına idare karar verecektir. İdare, kanun ve tüzüklere aykırı olmamak koşuluyla ve kendi görev alanlarını ilgilendiren kanun ve tüzüklerin uygulamasını sağlamak üzere, hizmetin gerektirdiği yönetmelikleri çıkarabilir. Yönetmelikler tüzükler gibi Danıştay incelemesinden geçmez ve hangi yönetmeliklerin Resmi Gazete’de yayımlanacağı 24.05.1984 tarihli 3011 sayılı kanunla gösterilmiştir. Bu kanuna göre; “işbirliğine, yetki ve görev alanlarına ilişkin hükümler düzenleyen”, “kamu personeline ilişkin genel hükümleri kapsayan”, kamuyu ilgilendiren” yönetmeliklerin Resmi Gazete’de yayımlanması zorunludur[9]. Resmi Gazete’de yayımlanması gerektiği halde yayımlanmamış bulunan bir yönetmelik şekil yönünden hukuka aykırı olup, hukuki geçerlilik kazanamaz. Bu nedenle böyle bir yönetmeliğe dayanılarak yapılacak bir idari işlem de hukuka aykırı olacaktır[10]. Danıştay’ın kanuna aykırı olan yönetmeliklere bakış açısını örneklerle değerlendirilmesi yapılacaktır. Buna göre; İdari Dava Dairelerinin K/ 2004- 1902, E / 2002-777 sayılı kararına göre; bir avukatın hangi hallerde nakil işleminin yapılmayacağı kanunda tek tek sayılmış ama kanunda yer verilmeyen bir neden yönetmelikle düzenlenmiştir. Bu yönetmeliğe göre SSK prim borcunu ödemeyen avukatın başka baroya nakil istemi geri çevrilmiştir. İ.D.D bunu kanundaki topluluk primini ödememe hali olarak düşünmüş yani kıyas yapmıştır. İ.D.D’nin kanunun verdiği yetkiyi aşarak düzenleme yapan yönetmeliğe göre işlem tesis etmesi hukuka aykırıdır. Oysa İdari Dava Daireleri’nin başka bir kararına bakacak olursak; K/ 2002- 951, E / 2002-793 sayılı kararında, kanunla genel müdürlüğe bağlı olarak denetim yapılacağı belirtilen kurulun statüsünün yönetmelikle değiştirilerek daire başkanlığı şeklinde örgütlenmesinde yasaya uyarlık görülmemiştir. Kararda Anayasa’nın 123. maddesine değinilmiş ve bu maddeye göre idarelerin kanunla kurulacağı ilkesine aykırı hareket edilemeyeceği de belirtilmiş ve yönetmeliğin kanuna aykırı ilgili maddeleri iptal edilmiş ve davacının da “üye” olan unvanının “uzman denetçi” olarak değiştirilmesine ilişkin işlem iptal edilmiştir. Görüldüğü üzere; Danıştay yönetmelikler kanuna aykırı olsa bile bazen buna hiç değinmeden yönetmeliğe göre işlem tesis ettiği gibi bazen de bu kuralı uygulayarak istem doğrultusunda, kanuna aykırı ilgili yönetmelik hükmünü de iptal edebilmektedir. Düzenleyici işlemlerin kanuna uygun olması gerektiği aşikardır. Bu uygunluk sağlanmasına rağmen kanunun Anayasaya aykırı olması durumunda Danıştay’ın nasıl bir tutum sergilediği inceleme konusu yapılacaktır. 10. Dairenin E. 2002/5890, K. 2005/7806 sayılı kararından kısaca bahsedecek olursak; Marmaris Kaymakamlığı, 5442 sayılı İl İdaresi Kanunu’nun 31. maddesindeki; “Kaymakamın, ilçenin her yönden genel idare ve gidişini düzenlemek ve denetlemekle sorumludur” hükmüne ve 1700 sayılı dahiliye Memurları Kanunu’nun 27.maddesindeki “kanun ve nizamnamelerde sarahat olmayan ve hakkında hususi emir bulunmayan mesailde mafevkten istizan imkanı olmadığı takdirde vali, kaymakam ve nahiye müdürlerinin kendi içtihatlarıyla hareket edeceği ve tedbir alacağı” hükmüne dayanarak “Hanutçuluk İle Mücadele Yönergesi” çıkarmıştır. Bu yönergeye göre; işletmelerin hanutçu çalıştırması veya çalışılanların hanutçuluk yapması yasaklanmış, hanutçu çalıştırdığı tespit edilen veya çalışanların lehine hanutçuluk yaptığı tespit edilen işletmeye 5 günlük kapatma cezası, tekerrüründe 10 gün kapatma, daha sonraki tekrarında ise ruhsat iptali cezasının verileceği kuralı getirilmiştir. Davacıya ait teknede yapılan denetimle çalışanlardan birinin hanutçuluk yaptığı tespit edilmiş ve 5 gün süreli kapatma cezası verilmiştir. Bunun üzerine de bu dava açılmıştır. Anayasamızın 38. maddesinde; “kimsenin işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamayacağı; kimseye suçu işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemeyeceği, ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirlerinin ancak kanunla konulacağı” hükme bağlanmıştır. Davalı idarenin hanutçuluk konusunda caydırıcı, önleyici ve men edici bir yasal düzenleme olmaması nedeni ile böyle bir düzenleme yapması Danıştay tarafından yerinde bulunmamıştır. Olayda kişinin temel hakkı düzenleyici işlemle sınırlanmış ve sadece kanunla konulacak cezalar idari işlemle hükme bağlanmıştır. Davalı idarenin savunma temelini oluşturan 1700 sayılı yasanın ilgili hükmünün Anayasa’ya uygunluğunun hiç tartışılmaması isabetli olmamıştır. Sadece kanuna uygun olarak çıkarılan düzenleyici işlem iptal edilmiştir. Kanımca, bu durum dikkate alınmalı ve kanun Anayasaya aykırılığı nedeni ile Anayasa Mahkemesi önüne getirilmeliydi. Bakanlar Kurulunca yönetmelik çıkarılabileceği açıkça belirtilmemesine rağmen Anayasa Mahkemesi’nin 25.10.1969 tarih ve 1967 / 41 esas, 1969 / 57 nolu kararı ile Bakanlar Kurulunun da yönetmelik çıkarabileceği belirtilmiştir[11]. Bazen aynı konuda çıkarılmış yönetmelikler arasında da çelişkiler oluşabilmektedir. Buna, Danıştay’ın 5. D’nin, E. 2004/2813, K. 2005/5008 sayılı kararı örnek olarak gösterilebilir. Kısaca dava konusu olaydan bahsedecek olursak; dava, Kars TEKEL Pazarlama ve Dağıtım Başmüdürlüğünde şef yardımcısı olan davacının 14-15-12.2002 tarihlerinde girdiği şeflik sınavının iptal edilmesine ilişkin işlemin iptali istemi ile açılmıştır. Davacı, 21-24-25.10.1994 tarihleri arasında yapılan şeflik sınavına girerek başarılı olmuş ve Iğdır Baş Müdürlüğü Şefliğine atanmıştır ancak göreve başlamamış ve 2002 yılında tekrar sınava girerek şeflik sınavında tekrar başarılı olmuş ancak ilgili kurum, TEKEL Personelinin Yer ve Görevde Değiştirme Suretiyle Atanmalarına İlişkin Yönetmeliğinin 29. maddesindeki “Unvanlı kadrolara bu Yönetmeliğe uygun olarak atanan kuruluş personeli geçerli mazereti olmadan süresi içinde göreve başlamaz veya isteminden sarfınazar ederse, atamaları ve sınavın bunlara ilişkin sonuçları iptal edilir. Bu durumda olanlar aynı görev için açılan bir sonraki sınava katılamazlar” hükmüne dayanarak bu işlemi iptal etmiştir. Devlet Memurlarının Görevde Yükselme Esaslarına Dair genel Yönetmeliğin 11. maddesinde “Görevde yükselme eğitimini tamamlayanların bu Yönetmelik kapsamında bulunan görevlere atanabilmeleri için, kurumlarınca çıkarılacak görevde yükselme yönetmeliğine uygun olarak yapılacak sınava katılarak başarılı bulunmaları şarttır. Yapılan sınav sonucunda başarılı bulunanlar arasından, sınavda başarı sıralamasına göre boş kadro sayısı kadar atama yapılır. Sınav sonuçları aynı görev için yapılacak müteakip sınava kadar geçerlidir” hükmü yer almıştır. Görüldüğü üzere, genel yönetmelikte yükselme kapsamında bulunan görevlere atanabilmek için görevde yükselme sınavı sonucunda başarılı olma ve boş kadronun bulunması şartı getirilmiş olup, söz konusu sınava girme sayısı konusunda ise herhangi bir sınırlama getirilmediğinden özel yönetmeliğin genel yönetmeliğe aykırılığı aşikârdır. Genel yönetmelikle sayılan şartlar özel yönetmelikle genişletilmiştir. Bakanlar Kurulu’nun hazırladığı genel içerikli yönetmelik ile ilgili kurumun hazırladığı yönetmelik arasındaki ilişkiyi norm ilişkisi olarak algılamalıyız, bunlar arasında hiyerarşi ilişkisi vardır ve özel yönetmelik genel yönetmeliğin çizdiği sınarlar dahilinde işlem tesis etmelidir, yönetmeliği düzenleyen kurumun kimliği de bu konuda bize yol gösterici olacaktır. Yönetmeliklerin kendi ararlarındaki hiyerarşi konusunda genel bir değerlendirme yapacak olursak şu sonuçla karşılaşacağız; Bakanlar Kurulu düzenleyici işlemleri, başbakanlık ve bakanlık düzenleyici işlemlerinden üstündür.Başbakanlık düzenleyici işlemleri, bakanlık düzenleyici işlemlerinden üstündür. Bakanlık düzenleyici işlemleri bakanlığın hiyerarşisine tabi makamın düzenleyici işlemlerinden üstündür. İdari hiyerarşide aynı düzeyde yer alan iki makamdan çıkan işlemler arasında hiyerarşi yoktur. Tüzük ve yönetmelik dışında “adsız düzenleyici işlemler dediğimiz idarenin yapmış olduğu işlemler de mevcuttur. Bunlara örnek olarak “kararname”, “karar”, “tebliğ”, “sirküler”, “genelge”, “yönerge”, “izahname”, “tarife”, “genel tenbih” gibi işlemleri gösterebiliriz. Bunlarla da genel, soyut, objektif hukuk kuralları konulduğu görülmektedir. İdarenin düzenleyici işlemlerinin kaynağı olarak sadece Anayasa’yı gösteremeyeceğimiz için bu düzenleyici işlemler Anayasa’da düzenlenmemiş olsa da bunlar da idarenin yaptığı düzenleyici işlemlerdendir. Ancak önemle hatırlanması gereken nokta bu düzenleyici işlemlerinde kanunun belirlediği sınırlar dahilinde çıkarılacağıdır. Bu konuda adsız düzenleyici işlemlerin hangi hukuki rejime tabi olduğu sorusu akla gelebilir. İdarenin adsız düzenleyici işlemleri yönetmeliklerin hukuki rejimine tabi tutulabilir. Çünkü yönetmelikler Danıştay incelemesinden geçmez ve kimlerin yönetmelik çıkarabileceği de açıktır, adsız düzenleyici işlemleri bu kategoriye sokmakta bir sakınca bulunmamaktadır[12]. İdarenin Anayasa’da belirtilenler dışında düzenleyici işlem yapabilmeleri konusunda doktrinde görüş birliği olduğu söylenemez[13] ancak kanımca bu düzenleyici işlemlerin mevcudiyetinin kabul edilmesi kaçınılmazdır. 2.2. Kanun İdarenin düzenleme yetkisinin ikinci kaynağını kanun oluşturur.Yasama organı bir alanı doğrudan doğruya kanunla düzenlemek yerine, bu alandaki temel ilkeleri kanunla belirtip, ayrıntıları düzenlemek için idareye yetki verebilir. İdare, kanunlara aykırı düzenleyici işlem yapamaz, İdarenin düzenleyici işlemleri kanunlara uygun olmalı, kanunların çizdiği sınırların dışına çıkmamalıdır. Keza, kanun ile idarenin düzenleyici işlemleri arasında hiyerarşik güç farkı vardır. 1982 Anayasa’sının 8. maddesinde “yürütme yetkisi ve görevi Anayasa ve kanunlara uygun olarak kullanılır ve yerine getirilir” denerek düzenleyici işlemin kanuna uygun olması gerektiği vurgulanmıştır[14]. Düzenleyici işlemlerin bazen kanunu aynen tekrar ettiğine tanık olmaktayız, bu düzenlemelerde kanun ile oluşturulan hukuki durumda hiç bir değişiklik yapılmamaktadır. Acaba bu durumda Danıştay’ın nasıl bir karar verdiğini bir örnekle aktarmaya çalışalım.7. Dairenin, E.:2004/1123, K.:2004/2340 sayılı kararı kanunu aynen tekrar eden bir tebliğle ilgilidir.Danıştay açılan davayı esasa girmeden reddetmiştir. Gerekçe ise şöyledir; “Bir idari davanın ilk derece mahkemesi sıfatıyla Danıştay’da görülebilmesinin ilk koşulu, idari davaya konu edilen idari işlemin düzenleyici nitelikte olmasıdır.İdare Hukukunda, düzenleyici işlem, idarenin, aynı durumda olan idare edilenler için bağlayıcı, soyut hukuk kuralı koyan, yani normatif nitelikte olan tek yanlı tasarruflarına verilen addır. Bu nitelikte olmayan, daha önce yürürlüğe konulan üst hukuk normunu yineleyen veya bu üst hukuk normunun nasıl anlaşılması gerektiği konusunda alt idari birimlere ya da idare edilenlere açıklamalar getiren idari tasarruflar, hukuk düzeninde herhangi bir değişiklik oluşturamayacaklarından, idare edilenler yönünden bağlayıcı, dolayısıyla da düzenleyici değildirler. İdarenin bu nitelikteki bir işleminin, idari yargı denetimine tabi tutulması, bu denetimin varlık nedenine uygun düşmez. Dava konusu Genel Tebliğin incelenmesinden; 197 sayılı Motorlu Taşıtlar Vergisi Kanununun 25.12.2003 gün ve 5035 sayılı Kanunun 23'üncü maddesiyle değişik 5'inci maddesinde yer alan düzenlemelerin açıklanması amacıyla kaleme alındığı ve anılan Kanun hükümleri ile oluşturulan hukuki durumda herhangi bir değişiklik meydana getirmediği gibi, yeni bir hukuk kuralı da ortaya koymadığı, yasa hükümlerinin tekrarı niteliğinde olduğu anlaşılmıştır. Hal böyle olunca; ortada, ilk derece mahkemesi sıfatıyla Danıştay'da açılacak idari davaya konu edilebilecek nitelikte düzenleyici bir işlemin varlığından söz etmek mümkün değildir”. Görüldüğü üzere Danıştay, kanunu aynen tekrar eden işlemi düzenleyici işlem olarak kabul etmemiş ve 2575 sayılı Danıştay kanununun 24. maddesinde görev alanının belirlendiği ve bu işlemin düzenleyici işlem olmaması nedeni ile inceleme konusu yapılmayacağını belirtilmiştir. Bazı konular için idareye düzenleyici işlem yapma hakkı tanınmamıştır. Örneğin Anayasanın 128. maddesine göre; memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenecektir. Bu konuyu ihtiva eden bir Danıştay kararına değinecek olursak[15]; Davacı Bakü Büyükelçiliğinde Ekonomi Baş müşaviri olarak görev yapmaktadır. Türkiye’de 32 günlük senelik iznini kullanırken rahatsızlanmış ve bu iznin bitiminde de 29 günlük sağlık iznini de Türkiye ‘de geçirmiştir. Bu sırada da kendisine yurt dışı aylığı ödenmiş ama daha sonra idarece Maliye Bakanlığı Bütçe ve Mali Kontrol Genel Müdürlüğünün 9.8.1991 tarih ve 18425 sayılı, ilgililerin hastalık ve yıllık izinlerini Türkiye’de geçirmeleri halinde izinlerin toplam bir aylık kısmı için yurtdışı aylıkları, bir aydan fazla devam eden süreler için ise yurt içi aylığı ödeneceği yolundaki muktezaya dayanılarak işlem tesis edilmiştir. Bu mukteza zaten Anayasa’nın ilgili maddesine aykırıdır. İşlem tesis edildiği sırada bu konuyla ilgili 657 sayılı kanunda ve diğer herhangi bir kanunda düzenleme olmadığı için yapılan işlem de hukuka aykırı olacaktır. Danıştay, işlemin hukuka ve Anayasaya aykırılığından söz ederken, işlemin dayanağı olan muktezaya hiç değinmemiştir. Kanımca, bu düzenleyici işlemin en azından Anayasaya aykırılığına değinilmeliydi. Bu eksik inceleme dışına Danıştay kararı yerindedir.